“二选一”是每年双十一必谈的话题，只是今年的话题开始围绕《电子商务法》进行，在第22和35条条文之下，大家对“二选一”有了更多的法律的支持，但如果以法律为准则，结合部分事实和数据，“二选一”的行为真的违法了吗？
《电子商务法》第22和35条的前提：市场支配地位
在《电子商务法》涉及“二选一”的第22和35条分别为：
第二十二条电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
在第22条明确了反对“二选一”的前提条件：市场支配地位。在第35条并未有此前提设置，有部分舆论认为这是对所有“限制性协议、规则和制度”都是一刀切禁止的，事实是如此吗？
我们并不如此认为：
其一，若企业不具有市场支配地位，是不可能做出自杀性的限制条款的，在不具有市场规模优势地位前提下，若用限制性手段，无疑平台要于将商家推向竞争对手处，为对手做助攻；
其二，若市场处于充分竞争之时，平台为维护自身声誉和服务质量，要求入驻商家承担相应义务，这也是平等民事主体从事商业活动的合同自治范围，公权力机关一般不宜轻易干扰（摘自中国政法大学副教授戴龙的《<关于电子商务法>对滥用优势地位规制的适用研究》论文）；
其三，虽然第35条未有“禁止滥用优势地位”前提，但在电商法起草组编著的《电子商务法解读》一书中，明确将第35条标题冠名“滥用优势地位”。
此外，我们基于《反垄断法》以及《反不正当竞争法》中的部分观点，无论第22抑或是第35条，若对“二选一”评判进入到法律范畴，应该先从“滥用优势地位”这一前提入手，我们再看细节。
每年双十一和618，“二选一”的争论总在天猫、京东和拼多多之间，后两者多指责前者滥用优势地位进行了排他性，结合前文，我们以法律为准则分析天猫是否具有“优势地位”。
我们先确定对标对象，此前有舆论在以市场份额过半为垄断地位时，将天猫和淘宝共有的GMV作为参考，认为以阿里为主体，是具有垄断地位的。
但实则不然，在屡次的“二选一”风波中，所涉及的均是天猫，作为独立法人，如从法律入手理应从天猫市场份额入手。
2019财年（2018年Q1-2019年Q1），天猫总GMV为2.6万亿，2018年，全国网上零售额9万亿元，天猫占比为29%。
显然是不具有市场主体地位，而在具体行业中，其市场占比又要低于竞争对手，如中国电子信息产业发展研究院的《2019上半年中国家电市场报告》中，天猫市场占比要低于京东和苏宁，见下图
摘自《2019上半年中国家电市场报告》
在今年618“格兰仕炮轰天猫”事件中，我们暂不考虑事件真伪，只是若以法律为准则，天猫在该品类并未取得“优势地位”时，格兰仕的诉求是很难在法律上给予支持的，其舆论悲情牌也是当时的明智之举。
我们如此对比，或许有人会表示不解，甚至是气愤，认为我们是故意为天猫以托词，我们不妨再看当年的“3Q大战”。
在“3Q大战”中，360方面曾经向广东法院提交QQ涉嫌垄断的起诉，但最终败诉，主要理由为：
1.腾讯方面认为作为及时沟通工具，邮箱、微博、甚至是短信都可以成为QQ的替代产品，甚至于总体市场份额也不应该以国内市场为主，而应该放在国际市场份额对比，最终法院支持了腾讯的说法；
2.在宣判的2013年，微信已经崛起，作为被360起诉的QQ以“微信威胁QQ”为由，认为其有可能被微信替代的可能；
总而言之，虽然彼时的QQ在IM工具中确实处于绝对的强势地位，但在具体的判定细节中，以产品的可替代性、市场占比的空间性等条件取得了解释权，将QQ的市场定位延展在更大市场空间，腾讯最终获得胜诉。
若将天猫与一系列公司的争议都放在此维度，很难说天猫是否真的具有“滥用优势地位”的前提，但即便是将天猫和淘宝规模都统计在内，2019财年其总GMV为5.7万亿，占2018年全国零售线上交易的63%，似乎又是主导地位的。
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