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[对话]法理、情理下的“二选一”：商业霸权？还是商业自由？
思远：非此即彼、非敌即友的“二选一”，到底是强势平台的“强势”姿态，还是非做不可的商业法则，牵扯的利益巨大？
朱巍：说“打压”，不符合商业逻辑。大平台主要获利形式还是靠平台内经营者的行为，有抽成。二选一的根本原因有几个：（1）平台间的竞争，对后起之秀的平台，大平台有压力，利用自己的竞争优势获取更高的“江湖地位”；（2）利用“二选一”来避免价格差异；（3）平台认为很多平台内经营者的成功是来源于平台的，包装了你，给你流量，放到好位置，你成功了，就不听话了？如果是这样，就要扶持更“听话”的，定一个“二选一”制度。
思远：《电商法》今年正式实施，第35条明令禁止电商平台胁迫商家“二选一”。假设格兰仕说的属实，天猫的限流和封杀是否能认定是“二选一“行为？
朱巍：《电商法》35条规定，是用例举的方式定义“二选一”：（1）不得利用相关的服务协议，如与经营者签署独家经营的协议；（2）不得利用平台内交易的规则，如必须给我补贴，必须在我的重要活动中打折；（3）比较隐蔽，包括利用搜索等技术手段影响、干扰结果。
问题1：固定证据面临难题
思远：电商法才开始实施，有什么专业实用的建议？比如企业举证，是不是说拿手机把视频都录下来了，当时平台上搜不到了，就可以作为证据？
朱巍：固定证据包括平台和经营者签订合同要求独家授权，包括电话、口头。还有一种状况是突然遭遇“降权”，有很多的原因，双11、618，平台肯定要分配资源的，到底是公平分配还是基于商业利益考虑？这是争议比较大的地方。是不是可以着重分配给跟自己更多合作或者更友善的商家？它跟35条之间到底是一种什么关系？商家即便是浏览量变少，流量是不是被平台所掐掉了，或技术降权了，这种证据是拿不到的，平台有过错也比较难证明。
问题2：如何认定流量封杀的合理损失？
思远：企业提前按照平台数据，花了人力物力备货到仓库，卖不出去，是否认定为损失？
朱巍：这个案子即便是被认定涉及到“二选一”，备货上的损害是“预期利益”，在中国的司法判决中是比较少的。“预期利益”实际是履行合同服务后赚的钱，这个钱还没赚，在中国的司法审判过程中，对预期利益损害的支持是没有的。一般是直接的损失有多少，包括运费、仓储算在内，司法审判中各法院的判决也是不一样的。“二选一”的判决难在除了工商行政部门处罚外，要求司法赔偿的范围、多少都是未知，毕竟电商法刚出来，我们还得拭目以待。
问题3：“二选一”是商业自由还是商业霸权？
思远：我们也得从商业伦理和电商平台立场出发。商业竞争残酷激烈，事关生死，大平台间一场战役的胜败可能就扭转战局。大平台辛辛苦苦做大，不让竞争对手杀到腹地来，从某种程度上说，是不是也可以理解为一种商业选择自由？
朱巍：不管明不明示，电商法对“二选一”都是反对态度。确实，很多人也认为这是一种商业自由。从商业竞争角度来说，包括淘宝、京东、拼多多，这些平台都是普通商业机构，并非是基本信息服务提供者，比如说电信、联通，不能够厚此薄彼。但对电商平台来说，它是追求商业利益为目的，这是目前法律界的一个巨大争议。但问题很复杂，如果不管“二选一”，现在电商2.0甚至3.0时代，厂商不靠电商可能卖不出东西，企业间的竞争就变成“平台+企业”间的竞争。复杂在哪？企业间竞争，平台间还竞争，这就出现“二选一”的极端性问题。
思远：总结下，“互联网+”商业和传统商业“一买一卖”的逻辑不同，它让商业竞争的元素更多元，维度更复杂。所以平台之间有竞争，每个商家之间在不同的平台还有竞争。因为很难界定“垄断和乱用市场支配地位”，站在不同立场，也很难明确“商业自由”和“霸权主义”的界限。所以，恰恰需要这类的行政执法结果和法律纠纷判例，为我们梳理清标准。
问题4：博弈下的共治共赢
思远：眼下，线上线下融合趋势明显。小家电尤其是白电领域，电商平台已经完全取代了昔日的线下卖场；线上出货的比例已经逐渐超过线下，成了厂商的命脉；无论哪家厂商，面对购物平台都处于弱势地位。未来两端的生态如何共赢、共存和达到制衡？
朱巍：第一，保持竞争，这是立法、执法的基本出发点。平台间有竞争，商家间也有竞争。并不是说“二选一”不是商业自由，但是这种商业自由挡住了竞争的路。所以在一定程度上，要有一定摒弃，并非是把商业自由给摒弃了，而是不能因为某家企业和平台关系好，就让它有更高的市场份额，竞争就畸形了。
第二，技术方面。对“二选一”，不能单纯看合同和白纸黑字的约定，要看平台对某个品牌经营者的权重。因为企业没有答应“二选一”，就降权，就相当于判了死刑。这个技术的监测，电商法没说清楚，法律出来后要好用才行。所以，建议第35条应结合其他法律，或出个红头文件、单行条例，继续去推动它、压迫它。
第三，管理“二选一”，最终保障的是消费者的权益。所以，在写这样条款的时候，应多听听消协的意见和消费者呼声。是愿意在一家平台上购买所有产品，还是在不同垂直类的平台上购买更喜欢、更符合自己偏好的产品。
来源：央广网 共2页 上一页 [1] [2] 关注公号：redshcom 关注更多: 二选一 |
