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电商法出世:巨头博弈 中国电商格局会否发生改变?

  加重平台责任,保护消费者

  从“连带责任”到“补充责任”再到“相应的责任”,几经摇摆后,新法选择对争议条款模糊处理,搁置争议

  对比最初的立法思路和四版不同草案可见,基于“规范市场秩序,促进电子商务”这两大立法目标,5年间,在这部法律需要调整的范围上,既有加法,也有减法。

  以部门参与为例,多位参与立法讨论的专家向《财经》记者介绍,立法初期曾有多个部门关注,其中原工商总局的参与最为积极;商务部初期十分关注跨境电商相关内容,一审稿中有一整个章节对跨境电商进行规范,二审稿之后仅保留3个条款;税务总局原本期望的涉税内容未得以在新法中全面体现,有待未来《税收征管法》修订。此外,立法初期个人信息保护问题曾是关注重点之一,后来相关条款写入早于电子商务法出台的《网络安全法》中,电子商务法仅对个人信息保护保留一个衔接性条款。

  在加法层面,不断被加强的有平台责任条款和消费者保护条款。例如,针对假货泛滥问题,平台经营者的知识产权保护责任被一再强化。草案一审稿规定,平台明知平台内商家侵犯知识产权的,应采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。二审稿开始,将“明知”改成“知道或应当知道”,平台将难以“不知道”为由规避假货治理,这在司法实践中将有显著作用。此外,还新增“未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任”条款,是立法的一大进步。

  在草案三审稿与四审稿之间的摇摆中,有两个字的修改引起轩然大波。

  三审稿第37条规定:平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或服务不符合保障人身、财产安全的要求,或有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,与该经营者承担连带责任。这被称为首次确立了平台的安全保障义务。

  8月27日的审议中,全国人大宪法和法律委员会副主任委员徐辉介绍,一些社会公众、电商平台企业和法院的人士提出承担连带责任给平台经营者施加的责任过重,建议将“连带责任”改为“补充责任”。宪法和法律委员会经研究予以采纳。

  从“连带”到“补充”,多位学者直言,这两个字的变化将深刻改变平台的利益格局。

  法律上,如果平台承担连带责任,在权益受损时消费者既可以起诉平台也可以起诉平台内商家;而补充责任则意味着,只有在商家无法满足赔偿诉求时,平台才承担相应的补充赔偿责任。

  对于消费者来说,追诉平台自然比追诉不知真名真址的商家要容易得多;而对于平台来说,平台内商家以成千上万计,如果对每一起可能的损害承担连带责任,则意味着沉重的包袱,以及难以计量的合规风险。

  四审稿这一更改公布之际,恰逢浙江乐清女孩赵某乘坐滴滴顺风车被司机杀害一案,舆论对于平台责任的关注颇高,这一调整因此备受质疑。8月28日的分组审议中,多位全国人大常委提及该案,认为平台追责问题应得到充分考虑。中国消费者协会8月29日发表措辞严厉的声明称,这两个字的修改将很大程度上减轻电商平台的责任,使得电子商务法有严重隐患,希望能够改回“连带责任”。

  事实上,引发争议的第37条在自三审稿起被首次加入,被认为是回应此前多起恶性社会事件的立法者声音,但因其严格和模糊性,一开始便受到平台们的反对。特别是对于OTA、o2o平台来说,可能加大合规风险。

  在社会科学院大学互联网法治研究中心主持召开的“电子商务法三审稿立法建议”研讨会上,美团研究院院长张腾质疑,第37条的规定是否意味着,滴滴要变成出租车公司,美团要变成餐厅、酒店等公司?“给平台加了很多安全保障的义务,逼迫着这些平台为了实现这种义务,变成一个个线下实体,这和互联网发展的初衷是完全违背的。”

  几经摇摆后,新法对这一条款作出模糊化处理,搁置争议,将四审稿中平台的“补充责任”改为“承担相应的责任”。薛军说,未来争议解决中,如果特别法有所规定就从其规定,否则需要法院依据平台的过错、责任性质和份额等具体认定,可以理解为更有弹性和灵活性。

  平台责任的加减法争议,也体现在其他立法细节中。2016年以来,不少新增法条都对社会热点问题作出回应,比如“共享经济下的押金退还问题”,剑指“大数据杀熟”的个性推荐条款等,都旨在加重平台责任。

  “其已经成为电子商务的消费者保护法、电子商务的平台监管法。”站在行业和企业的角度,阿拉木斯这样评价电子商务法。

  “大数据杀熟”的概念自被媒体提出后,便引发多个监管部门关注和担忧,新法也对此作出回应。草案三审稿第19条曾规定,经营者根据兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销,应同时提供不针对个人特征的选项。

  就此,张腾直言,现在各平台都已经按人工智能、大数据方法,改成算法模式,网页黄页模式早已过时,要求企业再重新设计一套系统,把已扔进垃圾箱的东西捡回来显然没必要,也阻碍技术进步。

  中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为,个人特征、消费习惯、爱好等用户画像概念,在征信、保险等领域都是主流,很多情况下无法被“关闭”,三审稿这一规定显著不合理。

  新法对此有所改进。电子商务法第18条规定,电子商务经营者依据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供搜索结果的,应当同时提供不针对个人特征的选项。

  新法另一规制假货的知识产权条款,亦受到各平台反对。电子商务法第41条规定,权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易等措施。平台接到通知后,应当及时采取必要措施,并将通知转送相关商家,否则将承担连带责任。

  这一严厉的知识产权条款被认为将有望遏制层出不穷的电商“假货”原罪,却也带来一些平台担忧。

  ebay大中华区政策及政府事务总经理王晓忠举例说,2015年一起知名的跨境电商平衡车侵犯专利一事中,美国权利人诉称中国企业专利侵权,由于发现中国一家公司也声称对该产品享有知识产权,ebay坚持没有下架。后来美国权利人以安全隐患为由强行要求亚马逊、ebay等平台下架产品,美国海关查封的货至少达2亿美金,商家赔得很惨。

  “不是说下架再恢复这么简单。”王晓忠认为,对于不具备权威性的个人提出的投诉行为,电商平台并没有判决权,如果马上对其采取措施会造成市场的混乱,“我们承诺的是开放好渠道,让他更顺畅来投诉。”

  社会科学院法学院助理研究院周辉指出,商业竞争中,这一规定也可能会被“假权利人”利用进行恶意投诉,特别是在“618”、“双十一”大促期间,哪怕是几分钟的下架都可能给商家带来巨大损失。

  面对隐患,薛军建议,这一条款在未来执行中,平台可以通过对投诉人进行大数据分析,分为高质量投诉人、低质量投诉人等辅助判断,以及参考民事诉讼法中诉前禁令制度要求投诉人提供保证金等,避免恶意投诉和损失。

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