文/于兴泉

　　目前，各地法院先后有多起邮币卡电子化交易涉嫌诈骗罪的案件审结宣判，涉案被告多被判处诈骗罪成立，其中主犯多有被判无期徒刑，从犯则分别被处以数年至十几年不等的有期徒刑。应该说，量刑还是很重的。

　　不过，业内对该类案件中罪名定性问题仍存在争议。

　　以全国交易量最大的邮币卡交易平台之一的北方某省的邮币卡交易中心为例，其商业模式名义上是现货交易，实际上是变相的期货和股票交易，运营过程中存在诸多欺诈行为，扰乱的直接客体是社会主义市场经济秩序。笔者以为，邮币卡电子化交易作为一种新生事物曾得到国家政策鼓励，现依据刑法的谦抑性原则，将其中所涉之诈骗罪认定为非法经营罪应属更为恰当。事实上，此前也有过类似的案例，被告最终被认定为非法经营罪，最高被处以十五年有期徒刑。

　　北方某邮币卡案

　　北方某邮币卡交易中心自2015年起开始邮票、钱币、磁卡（邮币卡）网上交易业务，日成交金额曾在20亿元左右，上市邮票、纪念币产品数量多达271只。

　　从目前公开的相关资料来看，其商业模式大致如下。

　　（1）交易中心建立邮币卡电子交易平台，意向单位缴纳250万元买货款和护盘资金后即可在平台办理托管账户，成为托管商和经纪会员，之后再按照平台要求办理交易子账户，便可在平台自由开展邮币卡买卖业务了。其中，子账号共享主账号内持仓数量及资金，可同时在五台电脑登陆交易。（2）加入平台后，托管商和经纪会员按照T+0模式（即买入和卖出邮币卡可在一天内完成，同时，交易中所涉资金亦可在当天完成清算交割）在平台开展邮币卡交易业务。首先，利用平台账户认购足够的邮币卡，建立持仓优势，并通过多个子账户自买自卖推高邮币卡价格，然后，通过其业务部门寻找有投资意向的客户，帮助他们在平台开户，再采取多种手段吸引他们到平台购买邮币卡产品，此时，邮币卡价格处于相对高位，当大量客户投资入市后，托管商和经纪会员再乘机将手中所存邮币卡卖出，赚取“差价”。而随着大量邮币卡入市交易，其价格会应声下跌，使客户利益受损。而由此获得巨额收益的托管商和经纪会员（类似于“庄家”）则会再制造新一轮行情，继续赚取差价，如此周而复始。（3）在该平台，托管商和经纪会员会得到平台提供的开发客户的话术材料、交易软件、交易规则、行情走势、交易数据等；但其托管账户的出金功能则被平台关闭，如需出金，需经平台审核，出金前提是其持仓成本大于其卖货利润，且最大出金额度为其卖货利润的80%，并且，出金时需将利润的20%扣留给平台。另外，托管商经由托管账户每成交一个交易单位，还需向平台缴纳1分钱的手续费。

　　2016年7月下旬，某资产管理有限公司缴纳250万元买货款和护盘资金后，成为该平台的经纪会员和托管商之一，随后在平台认购279400枚“Q”邮票，取得了对该邮票的控制权，之后便按照上面的“商业模式”，借助包括利用虚假信息营造市场繁荣假象等在内的违规操作，引诱客户高点买入，长期持仓，赚取客损额（出金）。

　　2017年初，邮币卡电子化交易中的幕后操纵、集中竞价等涉嫌违规问题浮出水面，行业清理整顿随之而来，上百家邮币卡交易所被停盘整顿。这其中就包括河北某邮币卡交易中心。目前，该交易中心已被公安机关关闭，H公司的账户、资金也已被公安机关查封、冻结，时至今日，其“Q邮票”仍无法继续交易。

　　案发后，作为平台方的多位管理者和某资产管理有限公司的实际控制人及公司其他涉案人员，被司法机关立案起诉。

　　是诈骗罪还是非法经营罪

　　资料显示，包括北方某邮币卡交易中心在内，目前已有多家同类平台的相关案件审结，涉案的平台代理商或合作单位中不少被告人被判处诈骗罪。而在笔者看来，这里的诈骗罪认定是有争议空间的，以非法经营罪论处应更为妥当。

　　一、邮币卡电子化交易业务属新生业务模式，是在国家鼓励创新创业的大背景下诞生的

　　传统邮币卡线下交易由来已久，只是由于受到地域、信息等限制，交易成本过高；而且，对收藏爱好者和投资者在辨别真伪和品相等方面有一定的专业水平要求，限制了其发展。电子商务的出现，为突破这些传统局限提供了最强有力的武器，也由此催生了一大批邮币卡线上交易平台。实行电子化交易后，邮币卡被放在电子平台上公开交易，可打破信息鸿沟；平台专门组建专家团队对入库上市的藏品实施严格鉴定，可降低交易风险；采用现货托管发售、单向竞价等创新模式，则使线上线下两个市场得以有机结合，从而为优质藏品的快速融通和价值最大化提供了可能。

　　在文化艺术品的金融属性被越来越多的投资者所看重的时代背景下，邮币卡线上交易综合服务平台的建立，契合了国家“互联网+实体+文化+金融”的战略导向，有助于推进“资产证券化”政策的实施进程，可实现收藏品在艺术宣传、收藏普及等诸多方面的突破与创新。

　　因此，可以认为，某种程度上，是得到了国家的一定程度的鼓励。

　　自2013年邮币卡电子化交易诞生后，其行情曾一路看涨，极大盘活了传统线下低迷的收藏市场。2016年线上交易场所达311家，行业成交金额暴涨至超2万亿元，较2013年增长了3400多倍。

　　然而，令人遗憾的是，由于制度设计不合理，邮币卡电子化交易频频陷入争议之中。邮币卡市场“脱实向虚”，与其“立足于现货，服务于现货，尽最大努力服务于实体经济”的初衷渐行渐远，藏品的线上线下价格短期内严重脱节，大量投资者被洗劫一空。截至目前，涉案的各类邮币卡电子交易盘基本还处于停盘状态。

　　即便如此，我们也不应当忽视，邮币卡电子化交易业务是在国家鼓励创新创业的大背景下诞生的。和其他新生业务模式一样，其产业发展在起步之初出现了不少问题，包括与之配套的法律规范还不够完善，政府和行业监管缺位，等等。因此，相关部门在给被告人定罪的时候，新生事物的时代背景以及时代的局限性等因素应当被酌情考虑。

　　二、北方某邮币卡交易中心有政府批文，有明确的规章制度，会员单位均以此为依据开展业务

　　依据身份的不同，该案中又可细分为两个被告群体，一是交易中心，一是会员单位。

　　案件审理过程中，交易中心平台的合法性受到了质疑，按照规定，邮币卡电子化交易平台需经省级人民政府批准，而北方某邮币卡交易中心并未获得省级人民政府批准，确属手续不全。但是，现有资料显示，交易中心的的确确持有当地政府部门颁发的营业执照，对于会员单位而言，其员工基本不是专业的法律人士，因此在他们的认识中，很可能会因此认定交易中心是合法的，基于对行政行为的“善意信赖”原则，进而认定自己在平台上开展邮币卡咨询、买卖业务也应该是合法合规的。加之，当时国内邮币卡电子化交易业务火热，和不少国内主流媒体的宣传，以及邮票价格波动系正常市场交易行为的常识认知，很可能强化他们的这种判断。故此，本案中的部分被告人很可能存在对事实认知方面的错误，而并没有非法占有之目的，不存在诈骗犯罪的主观故意。

　　此外，交易中心在运行中建立了明确的规章制度，会员单位均以此为依据开展业务。首先，会员单位的出入金账户由交易中心控制。为防止炒作邮币卡藏品获利后的会员单位将资金撤出市场导致大的市场波动，交易中心设立了护盘资金制度，不允许托管账号的资金随意转出交易账户。其次，客户在平台上进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据由交易中心提供、安排，并不是由会员单位提供和安排。而客户开设账户后可自行交易，且出入金也比较自由。第三，会员单位在交易平台开设子账号也是平台的要求，目的是造成市场交易活跃的假象，诱导客户跟风买入，利于票商出货。但是这种行为并不宜认定为诈骗罪行为中的“虚构事实”，只是为了增加平台人气。第四，业务员为提高业绩，确实存在夸大其词甚至虚构事实的行为，但并不意味着承诺了一定盈利，禁止会员单位“喊单”，这在交易平台与会员单位签订的入市协议及会员管理办法中均有体现。除此之外，掌控价格涨跌、修改数据等属于交易平台的核心商业秘密，平台是否有将其透露给会员单位从而使双方构成诈骗犯罪的共犯，并不确定。至于导致客户亏损的原因，除了会员单位业务员的引导，还有因为客户的高杠杆交易，和频繁交易导致的大量手续费。也就是说，被告人会员单位员工大多只是普通的交易人员，客观上未必存在自买自卖、操控价格的行为。

　　案发后，（会员）某公司的账户、资金被查封、冻结，导致“Q邮票”无法继续交易，钱被“套”拿不出来，是导致部分被害人“亏损”的原因。

　　三、这类案件的定罪存在争议

　　事实上，业内对目前已审结宣判的邮币卡电子化交易案中被告所犯罪名的法律定性问题是存在争议的，主要争议点集中于究竟是该以诈骗罪论处，还是该以非法经营罪论处。

　　认为构成诈骗罪的主要依据包括：（1）根据2011年12月22日国务院38号文件，任何投资者买入或者卖出统一交易品种的时间间隔不得少于5个工作日，使用T+0模式进行交易违反了有关规定；（2）交易中心和会员单位合谋，通过持仓优势等，操纵邮票价格，赚取客损金，主观上有非法占有被害人钱款的故意；（3）会员单位隐瞒持仓优势，通过业务员在微信群、QQ群、直播间等以客户身份发言，对导师进行吹捧，虚构市场交易火爆的事实，诱导客户到平台投资购买邮币卡，客观上存在虚构事实的行为；（4）邮币卡价格系人为操作拉高的结果，根本不能保证客户盈利，并且，部分客户入金被会员单位提现，现有资金无法保证足额返还客户钱款……

　　2018年9月10日，浙江省绍兴市中级人民法院对一起涉及106名被告人的邮币卡诈骗案公开宣判，主犯钟某诈骗罪成立被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，其余105名被告人分别被处以14年至6个月不等有期徒刑，并处罚金。

　　也有观点认为应当处以非法经营罪。

　　在《刑事审判参考》总第113集第1238号刊登的一则案例中，有人主张（请参考肖文彬、周淑敏所撰《涉嫌炒期货诈骗改判为非法经营罪之成功案例汇总》一文）：被告人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。被告人将反向行情提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”，不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。被告人未经批准从事期货业务，具有非法性，应当认定为非法经营罪。

　　有律师对近年涉嫌炒期货诈骗罪、之后成功改判为非法经营罪的案例进行过汇总，其中有提到江苏无锡的一个案例（案号：（2019）苏02刑终125号），该案中洪杰文、谢绍锐等涉嫌诈骗罪，法院在二审裁定书中认为：该案中的投资参与者进行交易的方式符合期货交易的特征，洪杰文、谢绍锐等十四人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

　　有律师认为，案件中并非所有的投资人都是基于平台或被告人（如讲师）的欺诈行为参与投资，部分投资人是基于相信主流媒体对邮币卡交易平台的各类宣传报道。且众多投资人的亏损和盈利是在同时发生，不存在利诱情形。并非如P2P模式涉嫌集资诈骗罪的情形，先以利诱（初期的高额利息），后侵吞本金。如浙江某地的邮币卡诈骗案，投资人盈利的占比45%，亏损的占比55%。这不符合诈骗罪中非法占有的逻辑。

　　四、依据刑法的谦抑性原则，定非法经营罪较为恰当

　　在北方某邮币卡交易中心一案中，会员单位和客户在平台上买卖邮币卡并非为了获取邮币卡的所有权，只是借此获取投机利益，名义上是现货交易，实际上是变相的期货交易、股票交易。

　　而在期货和股票交易中，有证券、期货方面从业资质的交易平台及相关人员，利用信息优势，通过前期买入或者定向增发等方式获得大量股票，建立底仓，之后再适时释放出市场利好信息诱使散户不断追高买入，待股票价格被人为推高后再悄悄卖出，导致散户损失。这种行为，刑法将以操纵证券、期货交易价格罪予以定性。

　　资料显示，这种操作模式中同样涉及虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，同样导致了散户的亏损，那为何没被判处诈骗罪而是将其定性为操纵证券、期货交易价格罪呢？

　　原因就是，交易平台及相关人员在操纵股价过程中虽有虚构事实、隐瞒真相的犯罪事实，但其实际侵害的客体是国家证券、期货管理制度和投资者的合法权益，本质上是破坏社会主义市场经济秩序的经营行为，而非单纯侵犯财产那么简单。

　　按照这一思路，北方某邮币卡交易中心会员单位某公司在未取得从事证券、期货业务咨询等资质证书的情况下，非法从事相关经营活动，部分被告人（尤其是业务员）实际侵害的也是国家证券、期货管理制度、投资者的合法权益、社会主义市场经济秩序，而并非刑法意义上的诈骗行为。根据刑法及司法解释相关规定，其行为属于非法经营的行为，情节严重的，应定性为非法经营罪。

　　众所周知，刑法奉行谦抑性原则。互联网金融是一种为弥补现有金融体系缺陷，适应和满足不断发展的社会需求而产生的金融创新，因此，对于这一创新领域的规制就需要十分谨慎，特别是对某些具有“创新性”的互联网金融活动如果一味地强调惩治功能就可能会使金融创新停滞。因此，刑事司法作为刑法的一部分也应该保持谦抑性品格，即在刑事司法实践中，应遵循必要性和罪刑法定的原则。对存在争议的案件，要从轻从宽处理。

　　据此，在邮币卡电子化交易犯罪究竟该被判处诈骗罪（重罪）还是非法经营罪（轻罪）尚存在争议的情况下，依据刑法的谦抑性原则，将其认定为非法经营罪应属更为恰当。

　　【作者简介】

　　于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事与争议解决部副主任，大成单位犯罪研究中心主任。

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